【案情简介】
2004年12月7日，高某在第9类“眼镜、太阳镜”等商品上成功注册了第3566908号“VERO MODA”商标。2011年9月30日，高某以某时装公司未经许可，生产、销售大量侵犯其注册商标专用权的产品为由，向浙江省杭州市中级人民法院起诉某时装公司，要求某时装公司停止侵害其商标专用权并赔礼道歉、赔偿损失。
杭州市中级人民法院经审理认为某时装公司虽有权在25类商品上使用第1132585号“VERO MODA”商标，但本案所涉商品类别与某时装公司获得授权的注册商标的类别不同，某时装公司不能依据其所获授权直接在第9类商品上使用“VERO MODA”商标。因此，某时装公司使用“VERO MODA”标识、销售标有“VERO MODA”标识的太阳镜行为已构成对高某注册商标专用权的侵犯，符合2001年《商标法》第五十二条（一）、（二）的情形，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。
某时装公司不服一审判决，委托律师向浙江省高级人民法院提起上诉。法院经审理认为，某时装公司的第1132585号“VERO MODA”商标在第3566908号“VERO MODA”商标申请日之前在中国已经具有一定的知名度，两商标文字完全相同，前者核定使用于第25类服装等商品，后者核定使用于第9类太阳镜等商品。虽然服装与太阳镜在《类似商品和服务区分表》中划分为不同的大类，但是商品的功能、销售渠道、消费群体具有较大的关联性，尤其对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象。高某第3566908号“VERO MODA”注册商标符号要素的来源以及是否系其自创并无合理解释,而某时装公司第1132585号“VERO MODA”商标的历史脉络则是清晰的。作为关联商品的经营者在确定其商标时,出于诚实信用应首先避免因相同商标造成的商品来源的混淆。高某应该知晓第1132585号“VERO MODA”商标的知名度,却仍然在关联商品上注册与第1132585号“VERO MODA”商标完全相同的商标,显然具有攀附某时装公司第1132585号“VERO MODA”商标的主观意图。且已查明的高某在第九类商品上注册的与众多境内外时尚品牌相同的商标亦可引证其“搭便车”的意图。高某注册第3566908号“VERO MODA”商标具有攀附某时装公司第1132585号“VERO MODA”商标商誉的主观故意，有悖于诚实信用原则。高某主张的侵权责任既缺乏合理的权利依据，也不符合我国商标法的基本立法原则，更与司法的价值导向背道而驰，认定某时装公司不构成对第3566908号“VERO MODA”商标的侵权。
【代理意见】
律师代理某时装公司发表如下二审代理意见：
一、某时装公司第1132585号“VERO MODA”商标构成驰名商标
1.在第3566908号商标申请日之前，某时装公司第1132585号“VERO MODA”商标的使用已属于驰名商标。
某时装公司提交了大量的证据可以证明，某时装公司在第3566908号商标申请日之前，某时装公司的第1132585号“VERO MODA”商标的使用已达到驰名程度。主要包括：销售、广告审计报告，品牌专卖店的统计表，销售合同、发票，所获荣誉，相关报道等证据。前述证据可证明某时装公司“VERO MODA”品牌知名度迅速成长。
2.截止于被诉侵权行为发生之时，某时装公司“VERO MODA”商标持续保持驰名状态。
本案中，被诉侵权行为发生于2011年7月9日，某时装公司商标一直保持驰名状态。根据纺织品行业的统计数据，自2004年起“VERO MODA”服装品牌即在全国最受欢迎女装品牌评选中榜上有名，并在销量统计中名列前茅。2011年，某时装公司“VERO MODA”品牌的销售已达两百多亿元，广告宣传费用已达八千多万元。截止本案被诉侵权行为发生时，某时装公司使用之“VERO MODA”商标在服装商品上更是驰名商标。
3.高某第3566908号商标不能对抗某时装公司驰名商标的权利。
某时装公司“VERO MODA”商标在2011年7月9日之前已达到驰名程度，则某时装公司可依据驰名商标主张禁止高某使用第3566908号注册商标，基于第3566908号商标的不可使用性，与某时装公司善意且在先使用事实，高某的诉讼主张不能成立。
二、某时装公司对“VERO MODA”商标的使用，构成在先使用权利
1.某时装公司先于高某第3566908号商标在眼镜等商品上使用“VERO MODA”、商标，对“VERO MODA”享有在先权利，对该标识的使用并不侵犯高某商标权利。
自2002年起，某时装公司在商品“眼镜”上使用“VERO MODA”，有进购“眼镜”的发货单、付款凭证、收货单据、样品图片、销售票据、生产商证明在内的一系列在先使用证据。该证据能够证明某时装公司在“眼镜”商品上先于第3566908号商标申请日使用“VERO MODA”商标的事实，在高某未提出有效质疑以及反证的情况下，应对某时装公司证据予以认可。基于某时装公司在“眼镜”上在先使用，其对“VERO MODA”享有一定在先权利，故高某在后形成的权利并不能当然对抗某时装公司的在先权利，某时装公司在原有范围内使用“VERO MODA”商标的行为并不构成商标侵权。
2.某时装公司在“眼镜”上使用“VERO MODA”的行为主观上并无恶意，客观上也难以造成混淆后果，某时装公司使用“VERO MODA”的行为并不侵权。
某时装公司与关联公司享有“VERO MODA”商标权，对使用在眼镜商品上享有在先使用权。“VERO MODA”品牌源自丹麦，文字系意大利语。某时装公司虽主营服装，但因为“太阳眼镜、鞋、帽、围巾”等商品作为配饰与服装搭配得当会有着意想不到的效果，故某时装公司在销售服装的同时搭售或赠送相关饰品，其饰品品牌与其服装保护一致，均为“VERO MODA”，某时装公司在“太阳眼镜”上使用“VERO MODA”商标并无主观恶意。
某时装公司在眼镜商品上使用“VERO MODA”并未混淆商品来源。某时装公司在眼镜商品的使用时间长、范围广，已有较为固定的消费群体。某时装公司在杭州地区以及全国各地在眼镜商品上对“VERO MODA”商标的使用，已使相关公众对该品牌有认知度，根本不会将其与高某品牌相混淆，特别是在高某并未涉足的杭州地区，“VERO MODA”标识均与某时装公司有着唯一特定的指向性，也就是说某时装公司对上述标识的使用客观上不会对高某造成侵权后果，因而高某的侵权主张无法成立。
【判决结果】
浙江省高级人民法院判决撤销一审判决。
【案例评析】
本案涉及了在《类似商品和服务区分表》中属不同组别商品，在实践中是否能认定为构成类似商品，进而认定是否构成商标侵权的问题。本案中明确了如下重要信息：
一、商品类似的考虑因素
本案二审法院根据实际市场经营情况影响对商品类似进行了判断。二审法院考虑到“太阳镜、眼镜框”等商品与“服装”等商品在功能用途、销售渠道、消费群体等具有较大的关联性，肯定了服装店同时销售服装和眼镜等配饰这一普遍现象，突破了《类似商品和服务区分表》对商品的分类，最终判定“太阳镜、眼镜框”等商品与“服装”等商品具有关联性，客观上容易造成消费者混淆误认。
二、商标侵权要素的考虑
本案二审法院主要考虑的是：1.商品是否类似；2.某时装公司第1132585号“VERO MODA”商标的知名度；3.高某申请第3566908号“VERO MODA”商标的主观恶意。二审法院结合双方证据及双方当事人商标的实际使用情况，最终认定第25类服装商品与第9类眼镜类商品类似。
三、诚实信用原则的体现
本案中二审法院考虑了双方当事人品牌沿革情况，高某在第9类商品上大量注册与境内外知名品牌相同的商标的客观事实，最终认定高某具有“搭便车”的意图。高某故意攀附他人商誉、抢注他人具有一定知名度的商标在先，恶意诉讼索赔在后。二审法院在查明事实的基础上对其不合理的主张依法判决不予支持，切实维护诚实信用原则。
【结语和建议】
首先，律师在跨类商品上就商标侵权问题进行代理时，基于驰名商标的跨类保护原则以及明确的法律规定，首先需要考虑当事人所拥有的商标权是否构成驰名商标。本案中，代理律师为证明某时装公司第1132585号“VERO MODA”商标构成驰名商标亦作出了很大努力，虽然法院最终未认定第1132585号“VERO MODA”商标构成驰名商标，但认定第1132585号“VERO MODA”商标在第3566908号“VERO MODA”商标申请之前已经具有一定的知名度。代理律师对商标知名度的举证对最终认定高某具有攀附“VERO MODA”品牌的恶意起到了关键作用。
其次，律师应当根据实际市场情况判断商品类似问题。在类似商品判断问题中，大多数情况下根据《类似商品和服务区分表》进行判断。但是随着市场的发展，多种商品已经突破基本功能，向多元化方向发展。例如本案中，眼镜类商品的服务目的已经越来越不限于矫正视力和保护眼睛，而更多地与不同着装配套，强调装饰效果，追求时尚和个性，眼镜类商品与衣帽等的消费群体已为一般大众，具有普遍和共同的特点，日趋重合，难以相区别。消费者已将眼镜类产品作为衣物搭配的基本元素，与衣物产品相匹配。而且大型商场、专卖店、零售店等销售场所的普遍化和大众化，以及网络销售和宣传的流行和普及，两种商品的销售渠道、销售场所的相同和一致性日益增强，消费者同时接触的眼镜与服装机会也非常大。律师代理当事人时，应从实际出发，不固守于《类似商品和服务区分表》，在实践中寻找不同商品的联系，最大程度的维护当事人的利益。
再次，律师应从各个方面提交证据举证对方当事人注册商标的恶意。关于此问题，律师可从以下几方面考虑搜寻证据：1.对方当事人是否以实际使用为目的；2.对方当事人名下商标注册情况，是否存在大量抢注名牌商标的情况。3.对方当事人主客观条件下对我方当事人商标的认知情况。本案中，代理律师从多个角度出发，举证质证，最终证明“VEROMODA”品牌在争议商标申请日前已经具有一定的知名度，高某存在攀附“VEROMODA”品牌的恶意，实现了当事人权益的保护。
相关法律知识：
销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成
该罪的构成要件为：
1)该罪主体为一般主体，即可以是任何单位和个人；
2)侵犯的客体为他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序；
3)主观方面必须是故意，即明知是假冒注册商标的商品而销售的。如果行为人不知情，不构成本罪；
4)客观方面必须具有经销假冒注册商标的商品，并且经销金额较大的行为。经销包括批发、零售、代销等形式。对于犯罪嫌疑人实施销售假冒注册商标时是否明知的认定，应当根据案件的客观事实认定，只要能证明其知道或应当知道销售的是仿冒品的，即可以认定为明知。
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