关于举证妨碍适用的计算方法,从法条上来看,《专利解释(二)》第 27条将举证妨碍规则的适用限于确定侵权人因侵权所获利益阶段,而按照权利人的实际损失、许可费用、法定赔偿计算赔偿数额时似乎不能适用《专利解释(二)》第 27 条。
《商标法》(2013 修正)第 63 条第 2 款则未作上述规定,只将举证妨碍规则的适用限定于确定赔偿数额阶段。《民诉法解释》第 112 条、《民事证据规定》(2008 调整)第 75 条则更未将举证妨碍规则限定于确定赔偿数额阶段,判定侵权阶段也可以适用举证妨碍规则。
那么,司法实践中,举证妨碍适用的计算方法是怎样的呢?由前文可知,司法实践中,举证妨碍规则在按照法定赔偿、权利人实际损失、侵权人侵权获利三种计算方式确定赔偿数额时都有适用。
其中将举证妨碍作为参考因素之一,按照法定赔偿方式酌定赔偿数额的案例数量最多;将举证妨碍作为参考因素之一,按照侵权人因侵权所获利益确定赔偿数额的案例数量次之;
将举证妨碍作为参考因素之一,按照权利人实际损失确定赔偿数额的案例数量最少;几乎没有案例在按照许可费方式确定赔偿数额时适用举证妨碍规则。
举证妨碍适用程序考察关于举证妨碍的适用程序,通过对121个案例的分析考察,可以发现,司法实践中有以下方式:
(一)对适用程序没有表述,法院直接适用举证妨碍规则适用这一程序的案件,如浙江煜腾公司与南京光威公司侵害发明专利权纠纷案,该案中,法院认为,煜腾公司未能向一审法院提供财务账簿等相关证据,将此作为参考因素之一,综合在案证据,确定赔偿数额。
(二)没有申请、辩论与阐明程序,法院直接责令当事人提交相关证据适用这一程序的案件,如永康一恋公司侵害商标权纠纷案,该案中,法院为进一步查明侵权产品的销售获利精确数额,责令被告提交有关销售数额、财务账册和原始凭证的资料,被告拒不提交,法院认定其构成举证妨碍。
东莞万恒通公司与东莞博源公司、北京博航一统公司侵害外观设计专利权纠纷案中,一审法院责令博源公司提供相关证据,其无正当理由未提供,法院将举证妨碍作为考虑因素之一,酌定赔偿数额。
二审维持一审判决。上海点点乐公司、上海犀牛互动公司与上海畅梦公司商标权权属、侵权纠纷案中,二审法院向犀牛公司、畅梦公司发送证据出示令,要求两公司出示与被控侵权游戏营收相关的证据。
畅梦公司拒不提交任何证据,犀牛公司提交的证据不能真实反映被控游戏营收的情况,法院认定其构成举证妨碍,将参考点点乐公司的主张和提供证据的情况确定赔偿数额。
本案虽没有申请、辩论与阐明程序,但以证据出示令的形式责令被告提交相关证据,对于研究举证妨碍的责令形式具有重要意义。
(三)没有申请程序,有辩论与阐明、责令与释明程序适用这一程序的案件,如中策橡胶公司与杨波、浙江淘宝公司侵害商标权纠纷案。
该案中,未经当事人申请,法庭直接告知被告提交相应证据,并释明举证妨碍的风险,被告仍未提交相应证据,法庭认定被告构成举证妨碍。
哈尔滨麻雀公司、哈尔滨美之雀公司侵害商标权纠纷案中,法院认为,本案中,原审法院要求麻雀公司提交其近三年的纳税资料和公司相关的财务报表等证据,经原审法院释明并再三要求,麻雀公司拒绝提交,对此应承担相应的举证不利的法律后果。
宁波奥胜公司与珠海格力公司、广州晶东公司侵害实用新型专利权纠纷案中,法院责令被告提交相关证据,并释明了逾期、拒绝、虚假、不完整提交的法律后果,被告以证据已封存和公司内部规定为由拒绝提交,法院经审查认定被告构成举证妨碍。
杰薄斯公司与恒利(香港)公司以及艾克玛特公司、广州韩兜公司、徐慧侵害商标权及不正当竞争纠纷案中,再审申请人杰薄斯公司认为,适用《商标法》63 条 2 款的“文书披露”规则,需满足三个条件:
一是原告已经尽力举证;二是法院须以责令的方式,要求被诉侵权方提供相关证据;三是所责令提交的内容仅限账簿、资料。这三个条件在本案中均未成立,二审法院认定杰薄斯公司、艾克玛特公司在诉讼过程中拒绝证据披露,缺乏证据支持。
杰薄斯公司进一步对责令的形式及法院的释明形式作了详细论述,认为:一审法院只是在开庭结束后询问了代理律师“对于本案你方是否获利及获利多少是否再次举证”, 该等询问并非以责令的形式作出,而只是单纯的询问。
同时,一审法院也未向杰薄斯公司和艾克玛特公司释明若不提交相关证据的不利后果。另外,一审法院所询问的是获利证据,也非法律明确规定的“账簿、资料”。据此,杰薄斯公司认为上述三个条件在本案中未成立,其未构成举证妨碍。
被申请人恒利公司则答辩称,杰薄斯公司一审时 3 次拒绝提供其掌握的侵权账簿,交易账号的详细交易记录、交易流水等重要资料,其行为构成举证妨碍。
再审法院认为:适用举证妨碍这类明显加重当事人法律责任的法律条款时,应由法院释明当事人应当提供哪些证据,同时应明确告知不提供相关证据的法律后果。
一审法院在开庭时当庭询问杰薄斯公司和艾克玛特公司:“对于本案你方是否获利是否需要再次举证?”杰薄斯公司称:“我司不需要再次举证。”
一审法院仅作了概括性询问,没有正确履行释明权,因此上述询问内容不能作为侵权人拒不提供与侵权行为相关的账簿、资料的依据,再审法院依法对该案提审。
再审过程中,法院依法组织鉴定以便准确确定赔偿数额。鉴定之前向杰薄斯公司和艾克玛特公司释明,应当在限期内提交 thejamy网站的相关后台交易数据,如果存在拒不提供相关数据,或者提供的数据不是原始数据等情形,根据商标法第 63 条第 2 款的规定,杰薄斯公司和艾克玛特公司应当承担举证不力的后果。
但是经鉴定,杰薄斯公司提交的数据不是原始数据,导致随后的鉴定无法进行,不能准确认定赔偿数额。法院认为,杰薄斯公司提供不符合鉴定条件的数据检材,导致耗费鉴定时间,浪费司法资源,依法应当承担举证不力的后果。
王晓亮、北京秀洁公司与美巢集团公司侵害商标权纠纷案中,一审被告秀洁公司上诉称,一审法院并未责令秀洁公司提交相关获利的证据,商标法规定的“责令”提交证据应当由人民法院明确、规范的进行要求。
对所提交的账簿、材料的范围、内容、时限以及后果进行明确限定,但一审法院并未作出任何“责令”的意思表示,一审判决所记载的“释明”不能说明其已经依法履行了“责令”的程序义务,故一审法院亦不能据此确定赔偿数额。
二审法院认为,对商标法第 63条第 2 款的理解应为:只要权利人已经尽力举证,而人民法院通过明确告知,但不限于书面的方式,使侵权人能够清楚知悉所应当提供证据的种类、范围、内容等,以及拒不提交的法律后果,人民法院就可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
本案中,根据一审法院所做的工作记录,其已经通过电话联系的方式责令秀洁公司提供相关侵权账簿、资料,并且告知其拒不提交的法律后果,而秀洁公司在一审程序中对此拒不提交,应当承担相应的法律后果。
秀洁公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据,本院不予支持。本案明确了举证妨碍的责令形式不限于书面形式,电话联系方式也可以。深圳微信食品公司等与小小树(深圳)公司侵害商标权纠纷案中。
二审法院认为,商标法第 63 条第 2 款系为了减轻商标专用权人的举证责任,避免侵权人通过拒不提交自身持有且不利于其的证据,而使侵权人获利的数额无法准确查明,进而达到减轻自身损害赔偿责任的目的。
因此,只要权利人已经尽力举证,而人民法院通过明确告知,但不限于书面的方式,使侵权人能够清楚知悉所应当提供证据的种类、范围、内容等,以及拒不提交的法律后果,人民法院就可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
本案中,一审法院已经明确告知微信食品公司应当提交与本案相关的侵权资料,并且告知其拒不提交的法律后果,而微信食品公司在一审程序中对此拒不提交,应当承担相应的法律后果。
本案明确指出举证妨碍的责令和释明形式不限于书面形式,对研究举证妨碍的释明、责令程序具有重要意义。厦门厦工公司、莱州厦工公司侵害商标权纠纷案中,法院询问莱州厦工是否自愿提供全部与侵权行为相关的账簿和资料,以证明自己因侵权所获得的利益。
莱州厦工陈述自己系夫妻公司,平常没有设立正规的账册,无法提供相关账簿和资料。
没有辩论与阐明程序,有申请、责令与释明程序适用这一程序的案件,如深圳创世纪公司、苏州恒远公司侵害实用新型专利权纠纷案,该案中,一审原告申请证据保全,一审法院裁定责令被告提供关于被诉侵权产品的财务账册,被告无正当理由拒不完全履行该裁定,导致法院无法查明其侵权获利,法院认定其存在举证妨碍,应承担举证妨碍责任。
本案法院以裁定书的方式责令被告提交相关证据,是较为新颖的形式。深圳四季优美公司与广州皇健医药公司侵害商标权纠纷案中,根据原告申请,法院责令被告提交证明销售被诉侵权商品获利的相关账簿、资料等证据,被告未按要求提交,法院认定其构成举证妨碍。
南京亿华公司与无锡济民公司侵害商标权纠纷案中,一审法院依据济民公司申请,责令亿华公司提供侵权药品的账册及销售记录,而亿华公司明确拒绝提供,故一审法院认定亿华公司的行为已构成举证妨碍。二审、再审均予以认可。
广东美的公司与宁波奥克斯公司、江门大洋公司侵害实用新型专利权纠纷案中,一审原告在举证期限内申请法院调取被告与被控侵权产品相关的财务账册等证据,法院依法责令被告提供,被告无正当理由拒不提供,法院认定其构成举证妨碍,二审予以认可。
潘广松、广东捷成工公司侵害商标权纠纷案,该案虽最终未适用举证妨碍规则,但对于举证妨碍的程序研究具有重要意义。
该案中,潘广松、捷成工公司上诉理由中称,潘广松、捷成工公司已经尽力举证损失的证据,如果法院认为仍无法确定赔偿数额,应主动责令万华公司、星泰公司提供与侵权行为相关的账簿、资料,侵权人不提供或者提供虚假的,法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
但是一审法院根本没有依法责令万华公司、星泰公司提供与侵权行为相关的账簿、资料就径行裁判,存在错误。
本案二审法院也在判决书中明确,《商标法》第 63 条第 2 款的适用并非必须而是可以,法院可以责令,也可以不责令。法院结合各种证据,最终未认定被告构成举证妨碍。
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